Reinier adviseert nationale en internationale bedrijven
reinier.russell@russell.nl +31 20 301 55 55Een verkoper geeft doorgaans garanties en vrijwaringen in een overnamecontract. Een garantie geeft de koper andere rechten dan een vrijwaring.
Voorafgaand aan de overname van een onderneming voert de koper vaak een due diligence-onderzoek uit. Op grond van dit onderzoek zal de koper doorgaans de verkoper verzoeken om garanties en vrijwaringen vast te leggen in het overnamecontract. Wat zijn garanties en vrijwaringen? En wat gebeurt er indien een van deze wordt geschonden?
Garanties zijn verklaringen die een verkoper afgeeft, dat bepaalde feiten en omstandigheden kloppen. Garanties hebben een algemeen, niet-specifiek karakter en kunnen verschillende aspecten van de onderneming betreffen. Dit kan gaan van het personeel tot de financiën. Een voorbeeld van een garantie die vaak wordt afgegeven is de balansgarantie. Hierbij geeft de verkoper de garantie af dat de balans en de winst- en verliesrekeningen van een bepaalde periode kloppen.
Garanties worden vaak ingeperkt door disclosures. De verkoper neemt in het overnamecontract een aantal omstandigheden op waar de garanties niet op van toepassing zijn. Een voorbeeld van een disclosure is dat de garanties niet gelden voor bevindingen die de koper had kunnen weten naar aanleiding van het due diligence-onderzoek.
Een vrijwaring betreft een gesignaleerd, meer specifiek risico. Hierbij vrijwaart de verkoper de koper voor schade die deze zou kunnen ondervinden als dat risico zich verwezenlijkt. Zo kan de verkoper bijvoorbeeld een vrijwaringen afgeven als de over te nemen onderneming midden in een rechtszaak zit. De uitkomst van deze zaak is nog niet bekend. De verkoper vrijwaart echter de koper voor het nadeel dat eventueel hieruit volgt.
Vrijwaringen zijn feitelijk het spiegelbeeld van disclosures en kunnen dan ook niet aan de hand daarvan worden ingeperkt.
Indien een garantie wordt geschonden, zal de koper de schade die hieruit volgt willen vorderen bij de verkoper. De verkoper geeft zich niet graag gewonnen en zal zich beroepen op een van de disclosures. Bijvoorbeeld dat de koper van deze omstandigheid af had kunnen weten op grond van bevindingen uit het due diligence-onderzoek.
Partijen zullen vaak in het overnamecontract een termijn opnemen met betrekking tot de geldigheid van de garantie. Bovendien zullen zij een boetebeding overeenkomen dat geldt bij een schending van een garantie.
Is niets geregeld met betrekking tot een schending van een garantie? Dan gelden de “normale” regels van het Burgerlijk Wetboek. Zo kunt u bijvoorbeeld nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding vorderen. Vrijwel ieder overnamecontract sluit ontbinding uit, omdat het terugdraaien van de overname niet wenselijk is. Nakoming vorderen van de garantie is over het algemeen lastig, omdat deze nu eenmaal geschonden is. Vaak wordt er dan ook gekozen voor een vordering tot schadevergoeding. Hiervoor is echter wel vereist dat er schade is geleden door de koper.
Met betrekking tot een schending van een vrijwaring is het eenvoudiger. De koper kan in deze situatie simpelweg nakoming vorderen van de vrijwaring. Er is immers van te voren overeengekomen dat de verkoper instaat voor enig nadeel met betrekking tot de omstandigheden van de vrijwaring.
Een verkoper zal zo veel mogelijk zijn aansprakelijkheid willen beperken in het overnamecontract. Dat kan door in garantiebepalingen de zinsnede “naar (beste) weten van verkoper” op te nemen. Dit betekent dat de verkoper geen garanties afgeeft voor omstandigheden waarvan hij niet op de hoogte is. Onbekende omstandigheden komen dan voor risico van de koper. Wat onder de wetenschap van de verkoper wordt verstaan, wordt vaak in de begripsbepaling van het overnamecontract vastgelegd. Hieruit kan volgen dat van de verkoper onderzoek mocht worden verwacht of dat er feitelijke wetenschap moest zijn bij een bepaalde groep personen.
Zowel verkoper als koper doen er goed aan om een onderscheid te maken in garanties en vrijwaringen in het overnamecontract. Op deze manier is duidelijk waar de disclosures voor gelden en welke vordering u kunt instellen bij een schending. Let als koper goed op bij een garantie met de bewoording “naar (beste) weten verkoper”. Laat desnoods in de begripsbepaling van het overnamecontract opnemen dat nader onderzoek van de verkoper mag worden verwacht.
Wilt u meer weten over de garanties en vrijwaringen? Of heeft u andere vragen met betrekking tot een overname? Neem dan contact met ons op:
Voordat een ondernemer besluit tot een fusie of overname dient hij hiervoor de ondernemingsraad tijdig om advies te vragen. Wanneer is de adviesaanvraag tijdig?
Als een contract is beëindigd, kunnen er nog steeds verplichtingen zijn die u wilt dat je contractpartner nakomt, zoals garanties of vertrouwelijkheid. U kunt dit regelen door middel van “survival clauses”, bepalingen die het einde van het contract overleven. Waar moet u op letten bij het opnemen van dergelijke clausules?
Een statutair bestuurder wordt benoemd door middel van een benoemingsbesluit van het bevoegd orgaan. Wat zijn de gevolgen wanneer dit besluit niet is vastgelegd?
De franchiseovereenkomst en de distributieovereenkomst lijken veel op elkaar, maar er zijn ook belangrijke verschillen. Welke gevolgen heeft het als u een franchiseovereenkomst sluit, terwijl dit eigenlijk een distributieovereenkomst is of omgekeerd? Hoe kunt u dit misverstand voorkomen?
Op 1 juli 2026 loopt een deel van het overgangsrecht van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (WBTR) af. Dit heeft vooral gevolgen voor het stemrecht van bestuurders of commissarissen van verenigingen en stichtingen. Wanneer moet u uw statuten aanpassen?
Een belangrijk onderdeel van de corporate governance is het naleven van de verschillende regels die voor de onderneming gelden: compliance. Hoe zorgt u dat uw bedrijf compliant wordt en blijft?
