Tegenstrijdig belang: wanneer moet een bestuurder een stap terug doen?

Wanneer mag een bestuurder nog meebeslissen als hij een eigen tegenstrijdig belang heeft bij een besluit? En wie mag daarover oordelen?

Binnen vennootschappen kan het voorkomen dat bestuurders niet volledig “neutraal” zijn. Zij kunnen bijvoorbeeld ook aandeelhouder zijn, betrokken zijn bij de wederpartij of op een andere manier financieel belang hebben bij een transactie. Dat is op zichzelf niet verboden. De grens wordt bereikt wanneer dat persoonlijke belang botst met het belang van de vennootschap.

Wat is een tegenstrijdig belang?

Van een tegenstrijdig belang is sprake wanneer een bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap. Daarbij gaat het niet alleen om situaties waarin de bestuurder zelf de wederpartij is; ook een indirect persoonlijk belang, of een belang via een derde waarmee de bestuurder nauw verbonden is, kan volstaan. Dat is bijvoorbeeld het geval als het gaat om het belang van een partner of een kind.

De toets is objectief: relevant is niet wat de bestuurder zelf vindt, maar of een buitenstaander in redelijkheid zou twijfelen aan zijn onafhankelijkheid. Bovendien is niet vereist dat het tegenstrijdig belang daadwerkelijk heeft geleid tot een verkeerde beslissing. De enkele aanwezigheid van het belangenconflict kan al voldoende zijn om de bestuurder van deelname aan de besluitvorming uit te sluiten.

Niet ieder persoonlijk belang is tegenstrijdig

Niet ieder persoonlijk belang levert echter automatisch een tegenstrijdig belang op. Er moet sprake zijn van een concrete spanning tussen het persoonlijke belang en het vennootschappelijk belang. Het enkele feit dat een bestuurder ook aandeelhouder is, of indirect economisch voordeel kan hebben bij een bepaald besluit, is daarvoor onvoldoende. Pas als die spanning voldoende concreet is, kan in redelijkheid worden betwijfeld of de bestuurder nog onafhankelijk kan handelen.

Wie bepaalt wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang?

Een recente uitspraak van de Hoge Raad verduidelijkt wie bevoegd is om vast te stellen of sprake is van een tegenstrijdig belang.

In deze zaak stond flitsbezorger Getir centraal, een internationaal opererend bedrijf dat ondanks eerdere financiering verlies bleef draaien. De grootste financier had inmiddels honderden miljoenen aan krediet verstrekt en stelde als voorwaarde voor verdere financiering dat alle door Getir gehouden aandelen in haar Turkse activiteiten en overige dochterondernemingen aan de financier zouden worden overgedragen tegen kwijtschelding van de schulden. Daarmee zou een faillissement kunnen worden voorkomen.

De oprichters van de vennootschap, die tevens niet-uitvoerende bestuurders waren, wilden hier niet mee instemmen. Zij hadden eerder afspraken gemaakt over een andere herverdeling van de groepsstructuur, waaruit zij zelf rechten konden ontlenen. Het aanvaarden van het voorstel van de financier zou die afspraken definitief doorkruisen. Daarmee hadden zij een persoonlijk belang bij het afwijzen van de transactie, een belang dat haaks stond op wat de vennootschap mogelijk nodig had om een faillissement te voorkomen. De uitvoerende bestuurders namen daarom de relevante besluiten daarover zonder hen. De oprichters vochten dit aan bij de Ondernemingskamer en vervolgens bij de Hoge Raad.

De centrale vraag in het arrest is: wie beslist of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft: de betrokken bestuurder zelf, of zijn medebestuurders?

De Hoge Raad is helder: het is niet aan de betrokken bestuurder zelf om daarover te oordelen. Bij verschil van inzicht is het aan de overige bestuurders om te beslissen of de betrokken bestuurder wegens een tegenstrijdig belang niet aan de beraadslaging en besluitvorming behoort deel te nemen. Zodra zij tot dat oordeel komen, dragen zij er ook zorg voor dat de betrokken bestuurder daadwerkelijk wordt uitgesloten.

Wel rust op de betrokken bestuurder een actieve meldingsplicht: hij dient zo groot mogelijke openheid te betrachten en zijn mogelijke tegenstrijdige belang kenbaar te maken aan zijn medebestuurders. Maar heeft hij dat nagelaten, dan verandert dat niets aan de bevoegdheid van de overige bestuurders om alsnog in te grijpen.

Gevolgen voor de besluitvorming

Indien sprake is van een tegenstrijdig belang, nemen de overige bestuurders het besluit. Kunnen zij dat niet doen, omdat ook zij een tegenstrijdig belang hebben of zijn er geen andere bestuurders, dan verschuift de besluitvorming naar de raad van commissarissen. Is die er niet, of hebben ook de commissarissen een tegenstrijdig belang, dan moet de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit nemen, tenzij de statuten anders bepalen.

De regeling van het tegenstrijdig belang is primair gericht op de interne verhoudingen binnen de vennootschap. Het doel is een zorgvuldige en integere besluitvorming te waarborgen, niet om de belangen van derden te beschermen. Een besluit waarbij een bestuurder met een tegenstrijdig belang betrokken was, is dan ook niet automatisch ongeldig tegenover derden, of zij nu nadeel hebben ondervonden van het besluit of juist hebben geprofiteerd. De consequenties liggen vooral intern.

Aansprakelijkheid en risico’s

Waar het in de praktijk vaak misgaat, is bij de vraag wat er gebeurt als een bestuurder ten onrechte toch meebeslist. Dit is in de eerste plaats een kwestie van interne aansprakelijkheid. De bestuurder kan worden aangesproken als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en de vennootschap schade heeft geleden.

Daarbij spelen onder meer de volgende factoren een rol:

• hoe duidelijk het tegenstrijdig belang was;
• of dit belang transparant is gemaakt;
• of alternatieve besluitvorming mogelijk was;
• hoe het besluit is gedocumenteerd.

Met name het ontbreken van transparantie werkt in het nadeel van de bestuurder.

Praktische implicaties

De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat medebestuurders niet alleen het recht hebben, maar ook de verantwoordelijkheid dragen om in te grijpen wanneer zij menen dat een collega-bestuurder wegens een tegenstrijdig belang niet aan de besluitvorming behoort deel te nemen. De betrokken bestuurder heeft daarin geen doorslaggevende stem over zijn eigen positie.

Bestuurders doen er verstandig aan mogelijke belangenconflicten vroegtijdig te signaleren en expliciet bespreekbaar te maken. Twijfelgevallen moeten niet worden genegeerd, maar zorgvuldig worden vastgelegd en beoordeeld. Voor vennootschappen is het raadzaam om heldere interne afspraken te maken over hoe met dergelijke situaties wordt omgegaan, met vaste procedures voor melding, beoordeling en vastlegging van tegenstrijdige belangen.

Advocaat ondernemingsrecht

Vraagstukken rondom tegenstrijdige belangen spelen vaak in complexe besluitvormingssituaties en kunnen gevolgen hebben voor de interne verhoudingen binnen de vennootschap en de positie van bestuurders. Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of wilt u advies van de experts van Russell Advocaten over een concrete situatie? Neem dan contact met ons op: