Een deugdelijk due diligence-onderzoek

Bestuurders kunnen aansprakelijk zijn als zij voorafgaand aan de overname van een bedrijf geen due diligence-onderzoek of een ondeugdelijk onderzoek laten uitvoeren. Hoe kunt u dit voorkomen?

Voor de overname van een vennootschap laat het bestuur van de koper doorgaans een due diligence-onderzoek (ook wel: boekenonderzoek) uitvoeren bij de vennootschap die ze willen overnemen. Is het bestuur daartoe verplicht of niet? En als er een onderzoek komt, hoe moet het bestuur het onderzoek dan doen?

Uitvoeren?

Het is aan het bestuur van de koper om ervoor te kiezen om een due diligence-onderzoek uit te voeren en te zorgen dat het onderzoek deugdelijk wordt gedaan. Hierdoor kunnen risico’s in kaart worden gebracht welke kunnen leiden tot een verlaging van de koopprijs of het opnemen van garanties in de koopovereenkomst. Om als bestuur van de koper een verantwoord overnamebesluit te nemen, is het namelijk van belang dat zij op de hoogte is van de risico’s van de doelvennootschap en de transactie.

Het in kaart brengen van risico’s kan uiteraard ook op een andere manier dan het due diligence-onderzoek. Bestuurders bevinden zich dan wel op glad ijs. Het besluit om niet een dergelijk onderzoek uit te voeren kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Dat is echter niet altijd het geval.

De Ondernemingskamer heeft een aantal omstandigheden opgesomd die samen ertoe kunnen leiden dat het besluit van het bestuur om geen due diligence-onderzoek uit te voeren, niet tot aansprakelijkheid leidt. Dit is het geval wanneer het bestuur van de koper:

• de groep kent waartoe de doelvennootschap behoort, en de doelvennootschap zelf, al een geruime tijd.
• haar besluit niet alleen heeft gebaseerd op informatie die zij heeft gekregen van de verkoper.
• haar besluit heeft gebaseerd op een (kritisch) rapport van een derde.

Feitelijk komt dit erop neer dat een bestuur geen due diligence-onderzoek hoeft te doen, wanneer het reeds beschikt over de informatie die een dergelijk onderzoek aan het licht zou brengen. Heeft het deze informatie niet? Dan kan de keuze geen due diligence-onderzoek uit te laten voeren leiden tot de aansprakelijkheid van het bestuur.

Deugdelijk onderzoek?

Bestuurdersaansprakelijkheid kan ook ontstaan indien het onderzoek niet-deugdelijk wordt uitgevoerd. Met welke normen dient het bestuur rekening te houden?

De Ondernemingskamer heeft aangegeven dat een due diligence-onderzoek onder meer betrekking moet hebben op de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie en de interne informatieverstrekking op financieel gebied van de over te nemen vennootschap.

De volgende omstandigheden kunnen tot het oordeel leiden dat een due diligence-onderzoek niet deugdelijk is uitgevoerd:

• De koper stuurt de opdrachtbevestiging voor het due diligence-onderzoek naar iemand die werkzaam is binnen de kring van de verkoper. Hieruit blijkt dat de verkoper feitelijk het onderzoek van de koper uitvoert.
• De opdracht voor de due diligence is zeer beperkt.
• De accountant van de koper speelt geen rol in het onderzoek.
• De basis voor het onderzoek zijn gegevens verstrekt door de verkoper.
• Belangrijke jaarrekeningen ontbreken, bijvoorbeeld over jaren waarvan de resultaten al niet duidelijk zijn.
• De gegoedheid van de verkoper is niet onderzocht.
• De “sleutel-contracten” (contracten van de over te nemen vennootschap die van belang zijn voor het oordeel of de transactie wenselijk is) zijn niet ingezien.

Ons advies

Als bestuur doet u er goed aan om voor bijvoorbeeld een aandelentransactie of andere overname onderzoek te doen naar de doelvennootschap. Het uitvoeren van een deugdelijk due diligence-onderzoek is niet altijd vereist is om een transactie te verantwoorden. Maar het vermindert de kans dat u als bestuurder aansprakelijk wordt gehouden aanzienlijk.

Let bij het uitvoeren van het due diligence-onderzoek niet alleen op de huidige stand van zaken van de onderneming. Ook op de verplichtingen die u voor de toekomst overneemt zijn van belang. Neem belangrijke contracten door en onderzoek de financiële toestand van de vennootschap, de betrouwbaarheid van de administratie en de interne informatieverstrekking op financieel gebied.

Meer informatie

Wilt u meer weten over het due diligence-onderzoek? Of wilt u graag een due diligence-onderzoek laten uitvoeren? Neem dan contact op met Russell Advocaten: