Wanneer een concessie in het openbaar vervoer via aanbesteding overgaat naar een andere vervoerder gaan de werknemers met hun arbeidsvoorwaarden mee, zoals onlangs ook is bevestigd voor het stakende personeel van de HTM. Maar hoe wordt bepaald welke werknemers moeten vertrekken, wanneer slechts een deel van het bedrijf overgaat? Mr. Jan Dop legt de afspiegelingsregels uit in deze noot in Jurisprudentie Arbeidsrecht.
Een bijzondere toepassing van de regels voor ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen als neergelegd in artikel 4:1 e.v. van het Ontslagbesluit, is te vinden in de Wet personenvervoer uit 2000 (Wpv). Deze wet vindt zijn oorsprong in de invoering van marktwerking binnen het Openbaar Vervoer (OV) in Nederland en de daarmee gepaard gaande concessieverlening aan vervoersbedrijven via aanbesteding door de Nederlandse overheid. Onder een concessie moet in dit verband worden verstaan het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak (artikel 1 Wpv).
De Wpv regelt in de artikelen 36-43c welk personeel mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder in geval een concessie overgaat van de ene vervoerder naar de andere. Deze personeelsparagraaf geldt onverminderd hetgeen is bepaald in de artikelen 7:662 e.v. BW en bepaalt dat bij overgang van een concessie kort gezegd de privaatrechtelijke- en publiekrechtelijke arbeidsverhoudingen van de voor de betreffende concessie werkzame personen overgaan op de nieuwe concessiehouder voor zover het betreft direct en indirect ten behoeve van de overgegane concessie werkzaam personeel. Deze omschrijving kan een ruimer toepassingsbereik hebben dan de regelgeving van artikel 7:662 e.v. BW. Zo gaan personeelsleden op grond van artikel 37 Wpv over naar de nieuwe concessiehouder, ook indien het materiaal niet overgaat naar de nieuwe concessiehouder (vgl. HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99, Finse Busmaatschappijen en de verwijzing daarnaar in Ktr. Heerenveen 3 november 2010, Prg. 2010/280). Ook personeel dat niet in dienst is van de concessiehouder maar binnen concernverband werkzaamheden verricht ten behoeve van de concessie kan overgaan op grond van artikel 37 Wpv (zie Ktr. Groningen, 15 januari 2009, «JAR» 2009/96).
Onder directe medewerkers in de zin van artikel 37 Wpv moeten bijvoorbeeld worden verstaan de buschauffeurs en loketpersoneel en onder indirecte medewerkers bijvoorbeeld personeel werkzaam bij algemene afdelingen, zoals een personeelsafdeling, onderhoudsdienst of een stafafdeling (Kamerstukken II 1998-1999, 26 456, nr. 3, p. 68 en bijv. Ktr. Groningen 15 januari 2009, «JAR» 2009/96). Over de onduidelijkheden van deze begrippen, zie J.F. van Nouhuys, “Zes jaar Wet personenvervoer 2000: voldoende stof tot nadenken!”, SEW 2007-3, p. 106.
Het aantal indirecte personeelsleden dat van rechtswege overgaat naar de nieuwe concessiehouder, wordt vastgesteld op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van het verlies van de concessie ten opzichte van de totale omzet van de (zittende) concessiehouder ten aanzien van het OV over diens laatste boekjaar voorafgaande aan de concessieoverdracht (artikel 37 lid 2 Wpv). Als de overgegane concessie dus verantwoordelijk is voor 10% van de omzet van de vervoerder, dan bedraagt de omvang van het indirect personeel dat wordt geacht ten behoeve van die concessie werkzaam te zijn eveneens 10% van het totaal aantal indirecten.
Conform de systematiek van artikel 37 Wpv gaan eerst de arbeidsplaatsen over die herleidbaar zijn tot individuele directe dan wel indirecte medewerkers. Daarbij speelt bij de selectie van indirecte medewerkers op basis van artikel 37 lid 2 Wpv, de mate van betrokkenheid van de medewerkers bij de concessie geen rol (Hof Amsterdam, 7 juli 2009, «JAR» 2010/47). Vervolgens, indien nog arbeidsplaatsen resteren die niet zijn te herleiden tot een individu, gaat het zogenaamde niet-herleidbare personeel over. De selectie van deze laatste groep geschiedt volgens artikel 37 lid 4 Wpv, op basis van de regels van het Ontslagbesluit bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.
Volgens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1998-1999, 26 456, nr. 3, p. 69) is toepassing van de regelgeving van het Ontslagbesluit aangewezen, omdat de selectie van medewerkers die over moeten in het geval arbeidsplaatsen niet herleidbaar zijn tot individuele medewerkers, vergelijkbaar zou zijn met de keuze welk personeel moet afvloeien bij een reorganisatie. Hierbij wordt echter miskend dat, anders dan bij een reorganisatie (naar zijn aard een eenmalig ontslag van bepaalde individuele medewerkers), een medewerker op basis van het vierde lid in beginsel meerdere malen van concessiehouder naar concessiehouder kan gaan, namelijk telkens als er opnieuw wordt aanbesteed. Hiermee kan dus ook de werkplaats meerdere malen wijzigen, hetgeen niet in het voordeel van de werknemer lijkt. Zie ook het vonnis van de Kantonrechter Leeuwarden van 8 juni 2006, LJN: AX7724, waarin aan de orde een overgang van een medewerker van vervoerder Arriva naar vervoerder Connexion waarbij de betreffende medewerker vervolgens, nog voordat hij daadwerkelijk tewerk was gesteld bij Connexxion, al weer terug ‘overging’ naar Arriva als gevolg van verlies van een andere concessie door Connexxion.
Vervolgens de selectie van de niet herleidbaren op basis van artikel 37 lid 4 Wpv. Voor zover het betreft uitwisselbare functies geschiedt deze selectie op basis van het in artikel 4:2 Ontslagbesluit neergelegde afspiegelingsbeginsel. Indien het gaat om unieke, niet uitwisselbare functies is afspiegeling niet aan de orde. Op grond van artikel 4:1 Ontslagbesluit dient de werkgever aannemelijk te maken dat de desbetreffende arbeidsplaats komt te vervallen. Het Hof Amsterdam legde deze bepaling aldus uit dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsplaats van de werknemer – wil sprake zijn van een overgang van het dienstverband van rechtswege – die een unieke, niet uitwisselbare functie had, op grond van de concessieovergang dient te vervallen (Hof Amsterdam 7 juli 2009, «JAR» 2010/47). Ook de Rechtbank Amsterdam 15 oktober 2010, LJN: BO1764, oordeelde dat de vervoerder onvoldoende had onderbouwd dat het verlies van de concessie en het vervallen van de arbeidsplaats met elkaar verband hielden (de verloren concessie besloeg een omzet van 2% ), terwijl ook de Kantonrechter Groningen in de hierboven aangehaalde uitspraak in een geval waarbij het omzetverlies 1,5% bedroeg, oordeelde dat geen sprake was van overgang van de arbeidsplaats, omdat daarmee de Wpv te ver zou worden opgerekt.
De Hoge Raad heeft in onderhavig arrest echter overwogen dat bij de hiervoor besproken selectie geen sprake hoeft te zijn van een bijzonder causaal verband tussen het vervallen van de arbeidsplaats en het verlies van de concessie. Die eis ligt niet besloten in artikel 37 Wpv. De werkgever heeft bij de selectie van de unieke, niet-uitwisselbare functies die overgaan een zekere mate van beleidsvrijheid. Dat betekent dat de Hoge Raad hiermee enige ruimte laat aan de werkgever om ook andere redenen dan alleen het verlies van de concessie (bijvoorbeeld een herstructurering van zijn organisatie) te betrekken in zijn beslissing om bepaalde niet-uitwisselbare functies te schrappen en die functies (uiteraard voor zover het aantal arbeidsplaatsen dat met de concessie geacht wordt over te gaan op basis van artikel 37 lid 1, sub a en b Wpv niet wordt overschreden) over te brengen naar de nieuwe concessiehouder.
Als een contract is beëindigd, kunnen er nog steeds verplichtingen zijn die u wilt dat je contractpartner nakomt, zoals garanties of vertrouwelijkheid. U kunt dit regelen door middel van “survival clauses”, bepalingen die het einde van het contract overleven. Waar moet u op letten bij het opnemen van dergelijke clausules?
Een statutair bestuurder wordt benoemd door middel van een benoemingsbesluit van het bevoegd orgaan. Wat zijn de gevolgen wanneer dit besluit niet is vastgelegd?
Nu de Belastingdienst weer de Wet DBA handhaaft, is deze vraag nog belangrijker geworden. In een recente uitspraak over Uber-chauffeurs heeft de Hoge Raad extra handvatten gegeven om te bepalen of iemand zzp’er is.
Als werkgevers het dienstverband van een werknemer willen beëindigen wegens disfunctioneren, moeten ze een aantal stappen nemen voordat ze dit mogen doen. Welke stappen moeten ze ondernemen?
De ondernemingsraad heeft een belangrijke taak als het gaat om de arbeidsomstandigheden in de onderneming, inclusief de sociale veiligheid. Welke instrumenten heeft de OR om te zorgen voor een veilige bedrijfscultuur?
Werknemers moeten ontslaan omdat het bedrijf in economisch zwaar weer is gekomen is een bittere ervaring. Nog vervelender wordt dit als u hierbij in ingewikkelde juridische problemen verzeild raakt. Met welke punten dient u als werkgever rekening te houden als u werknemers moet ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen?
