Een werknemer die ontslagen wordt heeft recht op transitievergoeding. Maar geldt dat ook als de werknemer minder uren gaat werken, bijvoorbeeld wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid? Mr. Jan Dop behandelt deze en andere vragen in deze noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR).
Bestaat bij een gedeeltelijk einde van de arbeidsovereenkomst recht op een (gedeeltelijke) transitievergoeding? Ja, aldus de Hoge Raad in onderhavig arrest. In het navolgende bespreek ik eerst de verschillende wijzen waarop de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan eindigen, vervolgens de bestaande opvattingen over de verschuldigdheid van de (gedeeltelijke) transitievergoeding en tot slot de maatstaf die de Hoge Raad in dit arrest heeft geformuleerd.
Uitgangspunt is de ondeelbaarheid van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering mogelijk is. In de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen (versie augustus 2018), paragraaf 1.10, wordt deeltijdontslag mogelijk geacht indien dit onvermijdelijk is en de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden wordt voortgezet voor het resterende deel van de overeengekomen arbeidsduur. Volgens de Uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (versie augustus 2018), hoofdstuk 6, is deeltijdontslag op die grond niet toegestaan. Indien de werknemer nog in staat is gedeeltelijk werkzaamheden te verrichten moet het dienstverband geheel beëindigd worden en gelijktijdig een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten worden, zoals gebruikelijk is in het onderwijs, dan wel moeten werkgever en werknemer een wijziging van de bestaande arbeidsovereenkomst overeenkomen (Hof Den Bosch 17 april 2018, «JAR» 2018/126).
Ook in andere situaties kan de arbeidsovereenkomst door middel van wijziging gedeeltelijk worden beëindigd. Dit kan met wederzijds goedvinden of eenzijdig via de weg van artikel 7:613 BW, respectievelijk via artikel 7:611 jo. 6:248 BW. Gaat de werknemer niet akkoord met het voorstel van de werkgever en zijn bedrijfseconomische redenen de grond voor de gewenste eenzijdige wijziging dan zal de werkgever toestemming van UWV dienen te vragen (Ktr. Vzr. Amsterdam 16 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5052).
Bij deeltijdontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden na verkregen toestemming van UWV is sprake van opzegging door de werkgever als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 BW en is dus een transitievergoeding verschuldigd (Ktr. Den Bosch 27 april 2018, «JAR» 2018/119). Of deze geheel of gedeeltelijk moet zijn is onder meer besproken door C.S.M. Allegra, “Deeltijdontslag en transitievergoeding: is bij deeltijdontslag de gehele transitievergoeding verschuldigd?”, ArbeidsRecht 2016/13. Allegra concludeert dat niets in de weg staat aan een pro rato verschuldigdheid van de vergoeding, onder meer met verwijzing naar de factsheet “De transitievergoeding” van het Ministerie van SZW en naar het doel van de transitievergoeding. Toekenning van een volledige transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap naar analogie van artikel 7:673 lid 5 BW zou een onevenredig nadeel meebrengen voor de werkgever. Deze dient immers een transitievergoeding te betalen over de tot dan toe opgebouwde anciënniteit, terwijl mogelijk in de toekomst geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn indien de werknemer met pensioen gaat of vrijwillig ontslag neemt.
Anders lag het bij een gedeeltelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst in het kader van herplaatsing na langdurige arbeidsongeschiktheid. In dat geval werd aangenomen dat geen recht bestond op een transitievergoeding aangezien voortzetting van de arbeidsovereenkomst werd beoogd (Hof Den Haag 6 september 2016, «JAR» 2016/265). Een werknemer die zich tegen de vermindering verzette, had wel recht op transitievergoeding (Ktr. Amsterdam 14 april 2017, «JAR» 2017/138). Zie ook J. Marijnissen en J. Weel, “Vertrouwen in gelijkheid in de transitievergoeding”, TvO 2018, p. 72-80.
De Hoge Raad heeft in onderhavig arrest geoordeeld dat er recht is op een transitievergoeding als sprake is van een door de omstandigheden gedwongen, substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Die omstandigheden kunnen zowel bedrijfseconomische zijn als een blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer, die herplaatsing voor een minder aantal uren in de eigen of passende functie noodzakelijk maakt. Met deze maatstaf maakt het niet uit of sprake is van een (gedeeltelijke) opzegging van het dienstverband, onder gelijktijdige aanbieding van een gewijzigde arbeidsovereenkomst, dan wel een voortzetting met een gewijzigd aantal uren. Ook instemming van de werknemer doet daarmee niet af aan verschuldigdheid van de gedeeltelijke transitievergoeding, nu de werknemer genoodzaakt is minder uren te werken (zie ook de conclusie van A-G De Bock 20 april 2018, 3.40, ECLI:NL:PHR:2018:416). Anderzijds mag geen sprake zijn van een vrijwillig arbeidsurenverlies. Bij een vermindering van de omvang van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een verzoek op grond van de Wet flexibel werken zal dus in beginsel geen plaats zijn voor een (gedeeltelijke) transitievergoeding. Mogelijk kan dit anders zijn bij bijvoorbeeld het structureel verlenen van mantelzorg, al kan dit gezien de aanwezigheid van andere verzorgingsmogelijkheden ook als vrijwillig worden beschouwd.
Mede met het oog op de hanteerbaarheid verduidelijkt de Hoge Raad in 3.5.5 de begrippen structureel en substantieel. Substantieel wil zeggen een vermindering van ten minste 20% van de omvang van het dienstverband en structureel wil zeggen een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend is. Ik zie geen reden om een minimum te hanteren bij de vermindering van arbeidsuren. Het valt eenvoudig vast te stellen (vergelijk de gedetailleerde percentages van arbeidsduur in het onderwijs) hoeveel uur minder welke transitievergoeding oplevert. Daarnaast is elk minimum arbitrair en geeft daarnaast aanleiding tot mogelijk misbruik (vermindering beperken tot 19%). Of het begrip structureel nog verder geconcretiseerd zou moeten worden, bijvoorbeeld met een bepaalde tijdsduur, is de vraag. Daartoe zou nadere regelgeving kunnen worden opgesteld, bijvoorbeeld wat heeft te gelden indien na verloop van tijd de uren weer worden uitgebreid. In die situatie zou naar mijn mening bij een volgende transitievergoeding verrekening moeten plaatsvinden met de reeds ontvangen transitievergoeding, dit naar analogie met de regeling bij opvolgend werkgeverschap.
Gezien de uitspraak van de Hoge Raad ligt ook in geval van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, al dan niet op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding, een pro rato vergoeding voor de hand als onderdeel van het redelijke aanbod dat een werkgever zal moeten doen om een rechtsgeldige wijziging te bewerkstelligen. Tot slot, ook in geval van een wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van wederzijds goedvinden zal de werknemer naar verwachting slechts akkoord willen gaan met de wijziging, indien een gedeeltelijke transitievergoeding betaald wordt.
Met voorgaand arrest heeft de Hoge Raad aan noodzakelijke rechtsvorming gedaan. De mogelijkheid van toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding zou bij de geplande herziening van de Wwz kunnen worden meegenomen en ook in de wetgeving rondom de terugbetaling van de transitievergoeding bij uitkering na 2 jaar arbeidsongeschiktheid dienen te worden verdisconteerd. Daarbij kan ook aandacht worden besteed aan nog resterende punten, zoals een nadere uitwerking van de begrippen substantieel en structureel alsook een regeling voor het geval na uitbreiding van het aantal uren nogmaals een transitievergoeding verschuldigd is.
De besproken uitspraken:
ECLI:NL:HR:2018:1617 (Uitspraak Hoge Raad)
ECLI:NL:PHR:2018:416 (Conclusie Advocaat-Generaal)
Heeft een werknemer ook recht op een transitievergoeding als deze minder uren gaat werken? En zo ja, wat is dan de hoogte van deze vergoeding?
Bij deeltijdontslag voor meer dan 20% van de werktijd moet transitievergoeding betaald worden. Geldt dat ook als de werknemer niet minder gaat werken, maar wel minder betaald krijgt? Bijvoorbeeld als hij wegens arbeidsongeschiktheid in een lagere functie gaat werken?
Slapende dienstverbanden staan volop in de belangstelling. Met de Regeling Compensatie Transitievergoeding, art. 673e BW en de Xella-beschikking zijn nieuwe lijnen uitgezet. Is er nu een ‘ontslagplicht’? Wat betekent dit voor de opties die werkgevers en werknemers hebben? Mr. Jan Dop behandelt deze en andere vragen in zijn artikel voor het Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk (TAP).
Als een contract is beëindigd, kunnen er nog steeds verplichtingen zijn die u wilt dat je contractpartner nakomt, zoals garanties of vertrouwelijkheid. U kunt dit regelen door middel van “survival clauses”, bepalingen die het einde van het contract overleven. Waar moet u op letten bij het opnemen van dergelijke clausules?
Een statutair bestuurder wordt benoemd door middel van een benoemingsbesluit van het bevoegd orgaan. Wat zijn de gevolgen wanneer dit besluit niet is vastgelegd?
Nu de Belastingdienst weer de Wet DBA handhaaft, is deze vraag nog belangrijker geworden. In een recente uitspraak over Uber-chauffeurs heeft de Hoge Raad extra handvatten gegeven om te bepalen of iemand zzp’er is.
