Nieuws, Blog en Publicaties

De advocaten van Russell Advocaten schrijven geregeld over actuele juridische ontwikkelingen. Hieronder vindt u een overzicht van onze blogs, nieuwsbrieven, boeken en artikelen.

Lees meer

Uw advocaat

mr. Jan Dop
mr. Jan Dop
advocaat partner

Jan Dop staat nationale en internationale bedrijven bij in alle facetten van de dagelijkse bedrijfsvoering. Hij is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en arbeidsrecht. Hij werkt sinds 1995 als advocaat bij Russell, sinds 2011 als partner.
 

@: jan.dop@russell.nl
t: +31 20 301 55 55


Is verlies van inkomen ook gedeeltelijk ontslag?

Publicatiedatum: 15 mei 2020

Bij deeltijdontslag voor meer dan 20% van de werktijd moet transitievergoeding betaald worden. Geldt dat ook als de werknemer niet minder gaat werken, maar wel minder betaald krijgt. Bijvoorbeeld als hij wegens arbeidsongeschiktheid in een lagere functie gaat werken? Mr. Jan Dop geeft antwoord op deze vraag in zijn noot voor het jurisprudentietijdschrift JAR.

De beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617, «JAR» 2018/257 m.nt. Dop) (Kolom) geeft de werknemer recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een structurele vermindering van meer dan 20% van de arbeidsduur. In de literatuur leidde dit tot discussie over de vragen in hoeverre met deze uitspraak een tot dan toe verboden deeltijdontslag was geïntroduceerd en of de werknemer ook recht op een transitievergoeding zou moeten hebben als niet de werktijd, maar het salaris bij herplaatsing of aangepaste arbeid met 20% of meer zou worden verminderd. De eerste vraag heeft de Hoge Raad grotendeels ontkennend beantwoord in de Victoriabeschikking van 21 februari (ECLI:NL:HR:2020:283, «JAR» 2020/73 m.nt. Van Eck en Ruijssenaars), de tweede vraag wordt ontkennend beantwoord in de onderhavige prejudiciële beslissing. In deze noot zal ik ingaan op de vraag in welke situatie nu aanspraak gemaakt kan worden op een gedeeltelijke transitievergoeding dan wel een andere financiële compensatie na de hiervoor genoemde drie beschikkingen van de Hoge Raad.
 

Ontslag, herplaatsing en demotie

De drie Hoge Raadbeschikkingen gaan alle in op een kernvraag van het huidige arbeidsrecht: wanneer is sprake van een ontslag dat recht geeft op een transitievergoeding? Meer specifiek in de SIPOR-beschikking: kan ook een herplaatsing in passende arbeid op grond van 7:669 lid 1 BW of cao-afspraken met salarisvermindering, maar zonder vermindering van uren, als zodanig gelden? De Hoge Raad beantwoordt die vraag in navolging van A-G De Bock (Conclusie A-G 28 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:202) ontkennend, zelfs als – zoals in deze zaak – de herplaatsing plaatsvindt door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit zal eveneens het geval zijn bij demotie vanwege disfunctioneren, dan wel een herplaatsing in het kader van een ontslag op basis van bedrijfseconomische omstandigheden.

Bij gedeeltelijk ontslag kan recht op transitievergoeding bestaan als er een structureel urenverlies van 20% is, de vermindering door de omstandigheden gedwongen is, wordt voldaan aan de criteria uit 7:673 BW en de wijze van beëindiging valt onder de drie opties die genoemd worden in de Victoriabeschikking:

  1. Een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst.
  2. Een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst waarmee de werknemer op grond van de Stoof/Mammoetmaatstaf gehouden is in te stemmen.
  3. Een verzoek van de werknemer waarmee de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen.

Daarnaast kan een transitievergoeding verschuldigd zijn bij deeltijdontslag wegens bedrijfseconomische redenen met toestemming van het UWV.

In geval van gedeeltelijke beëindiging met wederzijds goedvinden of op grond van 7:686 jo. 6:265 en 6:270 BW (toerekenbare tekortkoming van de werknemer), is er geen recht op een transitievergoeding. In het eerste geval kan wel sprake zijn van ‘reflexwerking’ van de transitievergoeding. De werknemer die niet instemt met het beëindigingsvoorstel dwingt hiermee de werkgever immers om een route te kiezen die de werknemer wel recht op transitievergoeding geeft.
 

Inkomensverlies en urenverlies

Hoewel de SIPOR-beschikking past in de lijn van de Hoge Raad om zo weinig mogelijk af te wijken van de gestandaardiseerde wettelijke regeling van ontslag en transitievergoeding, heeft de uitspraak iets onbevredigends. Het inkomen is immers een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Waar de standaardisering door de Wwz het verschil tussen de ontbinding met vergoeding door de kantonrechter en de opzegging met vergunning door het UWV, maar zonder vergoeding voor de werknemer, ongedaan heeft gemaakt, ontstaan er weer nieuwe verschillen, die niet goed te rechtvaardigen lijken. Waarom kan de werknemer die vanwege zorg voor de kinderen na een beroep op de Wet flexibel werken 20% van zijn werktijd verliest wel recht hebben op transitievergoeding, zoals de Victoriabeschikking lijkt te suggereren, en de werknemer die door arbeidsongeschiktheid en herplaatsing 50% van zijn salaris verliest op basis van de SIPOR-beslissing niet? Eenvoudiger is blijkbaar niet altijd redelijk.

Tegenover de situatie van het inkomensverlies staat die van vermeerdering van inkomen, bijvoorbeeld vanwege een promotie. Indien aangenomen wordt dat inkomensverlies een beëindiging is die recht geeft op een transitievergoeding, is het niet te verdedigen dat  voor een vermeerdering van inkomen niet hetzelfde zou moeten gelden (zie ook Dekker in zijn noot bij de prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam, TRA 2019/110).

Ik deel overigens de analyse van Kruit in AR-Updates 2020-0216 dat voor aanspraak op een transitievergoeding een werknemersverzoek om vermindering van het aantal uren moet voldoen aan 7:673 BW. Dat betekent dat bij een werknemersverzoek tot beëindiging sprake dient te zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Dat is niet het geval enkel en alleen omdat de werkgever een verzoek op grond van de Wet flexibel werken of op grond van 7:611 BW weigert. De werknemer zal bijkomende omstandigheden dienen aan te voeren. Waarschijnlijk moeten deze omstandigheden mede worden gezocht in het onvrijwillige karakter van het urenverlies door de werknemer.
 

Andere mogelijkheden voor financiële compensatie

Heeft de werknemer wiens inkomen door herplaatsing structureel en substantieel wordt verminderd, maar wiens arbeidstijd niet met ten minste 20 % verminderd is, andere mogelijkheden voor financiële compensatie? Een WW-uitkering biedt de werknemer geen soelaas, aangezien deze eveneens alleen op urenverlies is gebaseerd. Indien sprake is van arbeidsongeschiktheid, heeft de werknemer bij 35% of meer verlies van de verdiencapaciteit recht op een vorm van arbeidsongeschiktheidsuitkering. Een andere mogelijkheid kan schadevergoeding op basis van schending van goed werkgeverschap zijn.

Hiervan zal bij herplaatsing op grond van arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet snel sprake zijn. Het alternatief is immers doorgaans algeheel ontslag. Als de herplaatsing wordt gebruikt om betaling van de transitievergoeding te vermijden kan sprake zijn van slecht werkgeverschap. Vermijding van betaling van de transitievergoeding is het geval als de werknemer ook de oorspronkelijke functie, zij het voor minder uren, zou kunnen vervullen. In dat geval zou een analoge toepassing van de Xellabeschikking (HR 8 november 2019, «JAR» 2019/312 m.nt. M.L.G. Otto) mogelijk kunnen zijn. Immers, ook hier is sprake van een vermijding van de transitievergoeding, hoewel de werkgever deze gecompenseerd kan krijgen. De compensatieregeling geldt immers uitdrukkelijk ook voor vergoedingen die zijn betaald wegens gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
 

Conclusie

Waar de Kolombeschikking de mogelijkheid opende voor een transitievergoeding pro rata bij gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst, bracht deze ook de nodige onduidelijkheid mee over wanneer nu sprake is van een gedeeltelijk einde. Na SIPOR is duidelijk dat dit specifiek gaat om verlies van arbeidstijd en niet van inkomen. Daarbij speelt nog een rol dat geen sprake mag zijn van vrijwillig urenverlies, gezien de verwijzing in de Victoriabeschikking naar 7:673 BW. Maar door de verwijzing naar de Wet flexibel werken en de uitvoerige criteria voor de behandeling van een werknemersverzoek in dezelfde beschikking blijft onduidelijk waar de grens tussen een vrijwillig en een onvrijwillig verzoek nu ligt, een grens die essentieel is om te bepalen of er wel of geen recht is op transitievergoeding.

De besproken uitspraak: ECLI:NL:HR:2020:749
 

Onderstaande gegevens verwerken wij met uw toestemming, u kunt uw toestemming altijd weer intrekken. Lees ook onze privacyverklaring.
 

Velden met een * zijn verplicht

Blijf op de hoogte

Wilt u graag op de hoogte blijven van de actuele juridische ontwikkelingen?

Meldt u aan voor de nieuwsbrief

Of volg ons op LinkedIn

Bel mij

Vul hier uw naam en telefoonnummer in en wij bellen u zo spoedig mogelijk.
Onderstaande gegevens verwerken wij met uw toestemming, u kunt uw toestemming altijd weer intrekken. Lees ook onze privacyverklaring.