Werknemer of zzp’er, hoe bepaal je dat?

Zowel het kabinet als de Belastingdienst willen niet dat werknemers werken als opdrachtnemers. Hoe zorgt u als opdrachtgever ervoor dat uw opdrachtnemer niet als werknemer wordt beschouwd? En wanneer kunt u toch beter een arbeidsovereenkomst sluiten om gedoe met de overheid te vermijden?

“Meer zekerheid voor werknemers en meer bescherming voor zelfstandigen”, is wat Karien van Gennip Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zei in haar toespraak van 3 april 2023 over het toekomstbestendig maken van de arbeidsmarkt. De Minister pleit in de bijbehorende kamerbrief voor het terugdringen van schijnzelfstandigheid, zodat wie feitelijk werknemer is, ook de arbeidsrechtelijke bescherming van een werknemer krijgt. Vaak zal het echter zo zijn dat opdrachtnemers juist zelfstandige ondernemers willen zijn vanwege de fiscale voordelen en vrijheid die zij dan genieten.

De kwalificatie van een overeenkomst is dus van groot belang voor zzp’ers en opdrachtgevers. Werknemers hebben immers andere rechten en plichten dan opdrachtnemers, nog afgezien van het risico van naheffingen loonbelasting en sociale premies als blijkt dat er toch een arbeidsovereenkomst is in plaats van een overeenkomst van opdracht, bijvoorbeeld bij een managementovereenkomst, waarin ook veel arbeidsrechtelijke bepalingen staan. Ondanks meerdere rechterlijke uitspraken, blijft er enige onduidelijkheid over wanneer een arbeidsrelatie kwalificeert als een overeenkomst van opdracht of als een arbeidsovereenkomst. Waar dient op te worden gelet en waar dient rekening mee gehouden te worden?

Kenmerken arbeidsovereenkomst

Artikel 7:610 BW geeft een opsomming van de elementen waaraan voldaan moet zijn om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst:

• arbeid
• loon
• in dienst van (gezagsverhouding)
• gedurende zekere tijd.

Wil sprake zijn van een overeenkomst van opdracht met een zzp’er dan moet een van deze vier kenmerken ontbreken. De meest gebruikelijke afwijkingen zijn dat de arbeid niet in persoon hoeft te worden verricht (dus geen “arbeid”) en dat de opdrachtnemer vrij is in de wijze waarop deze de opdracht uitvoert (dus geen “in dienst van”).

Van bedoeling van partijen naar feitelijke uitvoering

Lange tijd heeft de Hoge Raad het standpunt ingenomen dat de bedoeling van partijen essentieel was voor de kwalificatie van de overeenkomst. Als partijen dus niet de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst te sluiten, dan werd de overeenkomst ook niet als zodanig gekwalificeerd. Vanaf 2020 denkt de Hoge Raad daar toch anders over. Toen oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de bedoeling van partijen niet van belang is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wel hecht de Hoge Raad steeds meer waarde aan de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst om te bepalen of deze voldoet aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Op welke omstandigheden letten rechters daarbij?

Gezichtspunten

In de recente Deliveroo-uitspraak heeft de Hoge Raad een opsomming gegeven van de omstandigheden die onder meer van belang kunnen zijn bij het bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht:

• De aard en duur van de werkzaamheden;
• De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand gekomen is;
• De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• De hoogte van deze beloningen;
• De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
• Of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

Uit deze gezichtspunten valt af te leiden dat gelet wordt op hetgeen de partijen in de arbeidsovereenkomst hebben opgenomen, zoals bijvoorbeeld een beding waaruit blijkt dat geen verplichting tot het persoonlijke arbeid bestaat. De Hoge Raad heeft echter bij deze opsomming vermeldt dat het ook van belang is of een contractueel beding daadwerkelijk betekenis heeft. Dit had grote gevolgen in de Deliveroo-uitspraak.

Vrijheid in aanneming van werk en vervangingsmogelijkheid

In de Deliveroo-uitspraak is vooral aandacht besteed aan de omstandigheden dat de bezorgers 1) de vrijheid hadden om zich te melden voor werk en om opdrachten te weigeren en 2) de mogelijkheid hadden om zich te laten vervangen. Juist deze elementen worden beschouwd als redenen om aan te nemen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers: geen gezagsverhouding en geen arbeid in persoon.

Volgens de Hoge Raad staat de vrijheid om opdrachten te weigeren er toch niet aan in de weg om een overeenkomst te kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Er moet worden bekeken hoe de arbeid georganiseerd wordt indien de betrokkene wel verschijnt voor arbeid. Zo spelen de frequentie waarmee opdrachten tot werk aanvaard worden en de duur waarvoor een rol.

Voor wat betreft de vervangingsmogelijkheid oordeelt de Hoge Raad dat bezien moet worden hoe deze mogelijkheid in de praktijk uitwerkt. De daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de partij die werkzaamheden verricht, is van groot belang bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers ook binnen een arbeidsovereenkomst kan de mogelijkheid bestaan je met toestemming van de werkgever te laten vervangen. Indien een vervangingsclausule is opgenomen, maar de opdrachtnemer zich niet permanent kan laten vervangen door iemand anders of als de werkzaamheden niet door verscheidene vervangers tegelijk uitgevoerd kunnen worden, is de daadwerkelijke betekenis van de clausule gering. Dit duidt er dan op dat geen sprake is van een opdrachtovereenkomst, maar juist van een arbeidsovereenkomst.

Modelovereenkomst vrije vervanging

De Deliveroo-uitspraak roept vragen op over de modelovereenkomsten die de Belastingdienst aanbiedt. De Belastingdienst stelt dat bij twijfel of sprake is van werken in loondienst gebruik gemaakt kan worden van een modelovereenkomst. Zo kan als de opdrachtnemer zich mag laten vervangen de modelovereenkomst gebruikt worden die uitgaat van ‘geen verplichting tot persoonlijke arbeid’. Dit is volgens de Belastingdienst dan een overeenkomst van opdracht zodat de opdrachtnemer niet als werknemer aangemerkt zal worden.

Omdat de Belastingdienst reeds als voorwaarde stelt dat de modelovereenkomst wel moet worden uitgevoerd zoals deze is overeengekomen, is het echter de vraag of het Deliveroo-arrest in de praktijk veel verschil zal gaan maken. Dit nog afgezien van het feit dat de Belastingdienst nog tot zeker 2025 terughoudend zal zijn in de handhaving van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA).

Conclusie

Wat op papier staat alleen is dus niet voldoende voor de kwalificatie van de overeenkomst. Om er zeker van te zijn of u werkt met een zelfstandige of met een werknemer is het van belang alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Het draait hierbij ook om de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en niet alleen om de gemaakte afspraken of de bedoeling van partijen.

Advocaat arbeidsrecht

Bent u als opdrachtgever van plan een overeenkomst van opdracht op te stellen? Of wilt u weten hoe de overeenkomst op basis waarvan u werkzaamheden verricht, gekwalificeerd dient te worden? Wij geven u hier graag advies over. Ook voor andere vragen over het arbeidsrecht kunt u bij ons terecht. Neem contact met ons op: